hum... fijate que yo he tenido la suerte que el cambio de calificación jurídica, no se puede dar en audiencias especiales, (al respecto hay jurisprudencia),
pero, cuando los incidentes que has solicitado, por ejemplo modifican en gran manera la configuración del delito, quitan la responsabilidad del imputado, sí puedes pedir audiencia especial de revisión de medidas cautelares.
te envío un archivo de una solicitud revisión de medidas cautelares que solicité y tuvo éxito, a pesar que era un delito grave (Violación en menor) Referencia: 36 / 2012
SEÑOR JUEZ DE INSTRUCCIÓN.
EL TRÁNSITO.
SIMEÓN ARISTIDES CENTENO BATRES, abogado, en mi calidad de Defensor particular del joven: JOSÉ ANTONIO RIVAS QUINTANILLA de generales ya conocidas en el presente proceso penal instruido en su contra, por los delitos de de ROBO AGRAVADO Y AGRESIÓN SEXUAL AGRAVADA, de Conformidad a los artículos 213 y 162 del Código Penal a usted con todo respeto EXPONGO:
Que vengo a solicitar audiencia especial de revisión de medidas cautelares.
EXPOSICIÓN.
Creo necesario, hacer una breve valoración jurídica, doctrinaria y jurisprudencial de la detención provisional, como medida cautelar, y luego hacer un análisis de dichos presupuestos, con nuevos elementos probatorios y la ausencia de ellos, para finalmente solicitar el cambio de medidas cautelares.
Como ya sabemos, las medidas cautelares son garantías que se imponen al procesado para garantizar su sujeción a la administración de justicia.
Dentro de las medidas cautelares, la detención provisional es la más grave de las medidas cautelares. Por lo cual se exigen presupuestos, garantías y condiciones de carácter excepcional para su imposición.
Dentro del marco jurídico encontramos los requisitos para su imposición en el Art. 329 del C. Pr. Pn. Y son conocidas como “Fomus bonis iuris” o apariencia de buen derecho y “Periculum in mora”.
DEFINICION.
FOMUS BONIS IURIS. O apariencia de buen derecho.
Es el primer parámetro de aprobación de la detención provisional, es decir, el juzgador debe tener indicios de participación razonables, es decir la imputación del delito al procesado, al respecto el Autor Salvador Enrique Anaya Barraza, en su ensayo “La detención provisional y el proceso de Hábeas Corpus”, en el libro “Selección de Ensayos Doctrinarios del nuevo Código Procesal Penal” editado por la Comisión Coordinadora de Justicia, año 2000, a página 108 citó a un Autor de antaño, al Doctor Arrieta Gallegos, recopiló los elementos del concepto que nos atañe diciendo: “La imputación como medio para establecer la probabilidad de responsabilidad por un hecho punible atiende a los elementos del delito: el hecho delictivo y el (la) participación” luego cita al Autor Londoño Jiménez, en su obra De la Captura a la excarcelación diciendo: “Para decretar la detención provisional se requieren las circunstancias siguientes: 1ª) – Que conste suficientemente probada la existencia de un delito; y 2ª) – Que haya elementos de juicio suficientes para estimar que e imputado tuvo participación en el mismo”
También la jurisprudencia publicada por la Honorable Corte Suprema de Justicia a través del Centro de Documentación Judicial en su página web:
www.jurisprudencia.gob.sv
., con relación a dicha jurisprudencia, la Cámara Tercera De Lo Penal De La Primera Sección Del Centro en resolución proveída a las catorce horas del día veintitrés de febrero de dos mil once, En el expediente bajo la referencia: 32-11(6) dice: “Al analizar EL FOMUS BONI IURIS o apariencia de Buen Derecho, como primer presupuesto para la imposición de la medida cautelar de detención provisional; el cual esta constituida por la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, es decir, que haya fundamento judiciario de la probable responsabilidad de la persona a quien se le imputa el ilícito;”
Entonces, tanto la legislación, doctrina y jurisprudencia, exigen para la configuración de este primer elemento, es decir, el fomus bonis iuris, una adecuada actividad jurisdiccional, en cuanto a juzgar los elementos probatorios, que fundamenten la imposición de la detención provisional, caso contrario, no se configura y no debe decretarse tan gravosa medida.
PERICULUM IN MORA.
El perículum in mora, entendido como Necesidad de la medida, Autor Salvador Enrique Anaya Barraza, en su obra ya citada dice: “Este presupuesto hace referencia a que la detención provisional h de disponerse por el juez sólo cuando la misma sea necesaria para alcanzar los fines del persecución penal; esto es, que tal medida “sólo encontrará razón ética si es absolutamente imprescindible para lograr los fines del proceso, es decir siempre y cuando los mismos fines no se pueden lograr con medidas de coerción menos graves”
Éste aspecto es el “Caballito de batalla” utilizado por la Fiscalía General de la República, en todos los delitos, en todos los procesos, ya hace relación directa a la calificación de grave o menos grave del delito imputado, es decir si la pena es mayor o menor de 3 años, de conformidad al Art. 18 del C. Pn.
¿CÓMO SE CONFIGURAN DICHOS ELEMENTOS?
A través de las evidencias.
Se necesita demostrar la existencia del delito, generalmente esto se suple con la denuncia de la víctima. Pero no basta únicamente la versión de la supuesta víctima, tiene que existir prueba de carácter periférica que corrobore lo aseverado por la víctima.
Pongamos un ejemplo burdo: Si alguien dice que mataron a un hombre en “x” calle, tiene que existir un cadáver que demuestre lo dicho por el denunciante o víctima.
Nótese que se dice prueba periférica, porque está alrededor de un núcleo: la aseveración testimonial.
Se necesitan cumplir ciertos principios que cumplir:
Legalidad. Que la detención esté regulada jurídicamente, lo cual no está en discusión.
Necesidad. Que sea absolutamente necesaria la imposición de la detención.
MODIFICACIÓN DE LAS BASES QUE DIERON MOTIVO A LA DETENCIÓN PROVISIONAL.
De conformidad al numeral 1) Art. 335 del C. Pr. Pn., dice: “cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente su sustitución por otra medida”.
A nuestro criterio, consideramos que los elementos que motivaron la detención provisional han sido totalmente desacreditados por las razones siguientes:
Según la tesis de la Fiscalía General de la República, a mi cliente, supuestamente se le detuvo porque la supuesta víctima, aún sin ver la cara o características físicas de los supuestos agresores, “oyó” sus apodos, y cuando la PNC, tomó la denuncia, los agentes captores “conocían” a mi cliente y otros sujetos y que detuvieron en la calle a los mismos.
En cuanto a la detención de mi patrocinado, la versión manifestada por los agentes captores es totalmente desacreditada por los testigos: ADILSON BLADIMIR PORTILLO RIVERA, MARCOS ANTONIO CONTRERAS ÁLVAREZ y JOSÉ GERMAN GONZALEZ CRUZ, quienes son concordantes y precisos al establecer que los policías llegaron a casa de habitación de una hermana del imputado, cuando disfrutaban de un partido de fútbol, ingresando a la misma, sin exhibir orden de allanamiento alguna, llevándose consigo a mi cliente y otros sujetos, a quienes posteriormente se dieron cuenta del delito que los acusaban.
Dicha aseveración de los testigos, establece un erróneo accionar de la PNC, que deja mucho que desear, y no sólo eso, sino que deja abierta la investigación en las razones por las cuales los agentes de autoridad ingresaron sin autorización judicial a una casa particular, y los motivos netamente personales por las cuales dichos agentes acusaron inválidamente a mi cliente.
Pero, lo más grave es lo siguiente:
A folios 85 del expediente del presente proceso se ordenó a la Fiscalía General de la República que se expresara si cuenta con las siguientes diligencias: a) de secuestro de evidencias; b) peritaje de valúo de los objetos supuestamente robados, en cuanto a la supuesta menor CASANDRA MERCEDES CASTILLO, las siguientes diligencias: c) acta de entrevista de la menor; d) certificación de partida de nacimiento de la menor; e) reconocimiento de genitales y f) peritaje psicológico.
Es grave por lo siguiente:
El Art. 329 del C. Pr. Pn., establece dos requisitos: la existencia del delito y la imputación del mismo, el dominio de imputado sobre el delito.
Con relación al delito de Robo Agravado, la tipificación del mismo exige que se quite por medio de la violencia a la víctima de bienes total o parcialmente muebles.
Pero, no acredita la existencia jurídica de los bienes supuestamente robados, tampoco existe un decomiso, mucho menos un valúo de los mismos, por lo cual no se cumplen con los elementos objetivos del tipo.
En cuanto a los elementos subjetivos del tipo: dolo, el ánimo de lucro, tampoco han sido demostrados: no se ha individualizado la forma de participación, no se ha demostrado que mi cliente haya realizado la acción, no se ha demostrado, en palabras de Roxin, que él es el autor, el que domina el hecho punible.
En cuanto al delito de Agresión sexual agravada.
Es agravada la calificación que se le da a la supuesta acción, porque no existen ni elementos objetivos ni subjetivos del tipo.
No existe una toma de declaración de la supuesta víctima,
No existe un peritaje de reconocimiento de genitales,
Mucho menos, un peritaje psicológico, que ha nuestro criterio, es el más relevante en este delito, ya que los índices que los peritos de dicha materia toman, revelan si en verdad existió la agresión y si esa agresión dejó efectos en la psique de la supuesta víctima.
En cuanto a los elementos subjetivos, no se ha demostrado la intención, ni la acción, dolo o cualquier otra forma donde se demuestre la participación de mi patrocinado.
Es decir, de manera categórica hemos probado, por omisión que la Fiscalía General de la República no cuenta con ningún elemento que corrobore la existencia de ambos delitos. Todo lo contrario, se ha demostrado, y a nuestro criterio se han modificado las razones por las cuales se ordenó la detención provisional,