clasificación de testamentos

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Encontre una tèsis que menciona la clasificaciòn de los Testamentos... Aquì dejo el enlace y algunos fragmentos:

www.csj.gob.sv/.../b749a850b8be81bc06256b3e00747bd

Las legislaciones modernas agrupan las formas de los testamentos comunes en tres tipos:

1º.- Los testamentos por acto público, o sea aquellos en que la declaración de voluntad ha sido hecha ante una persona investida de carácter oficial, por ejemplo: notarios, jueces, autoridades administrativas (cónsules). Etc.

2º.- Testamentos esencialmente privados, es decir, aquello en que el testador interviene sólo en la realización del acto sin que presten asistencia o concurso ni funcionarios ni testigos, como sucede en el testamento ológrafo.

3º. Testamentos mixtos, que participan de las dos categorías anteriores, y entre los que se encuentran el testamento cerrado, y los testamentos hechos ante testigos aunque sin la presencia de un funcionario público

Espero que te sirva este pequeño Aporte----TESIS DOCTORAL ..Presentada por JOSÉ GUILLERMO FIALLOS VALDÉS

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CAPITULO CUARTO

CLASIFICACIÓN DE LOS TESTAMENTOS

I. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS TESTAMENTOS.

El testamento es un acto solemne, y como tal ligado en su exigencia y validez a una forma determinada impuesta por la ley al arbitrio de los particulares. Las formas deben ser distinguidas de las formalidades o solemnidades. Formalidades o solemnidades son los requisitos que los testamento deben cumplir, para que configuren una de las formas. La forma es tan esencial al testamento, para que pueda existir y producir efectos, es necesario que se canalice por la forma preestablecida por la ley; por tanto, hay que tener en cuenta el principio que dice: “la forma da el ser o la existencia a la cosa”.

Al admitirse diversas formas testamentarias vemos que cada uno tiene su regulación propia; así, en el caso del testamento ológrafo ella es completa, y tratándose de los testamentos directos y cerrados, deben integrarse además con disposiciones propias de los instrumentos notariales.

Las solemnidades, unas tienden a garantizar la libre manifestación de la voluntad del testador y otras tienen por objeto asegurar la identidad y conservación del acto testamentario. Esas solemnidades no son estériles formalidades, sino, como dice De Diego, sapientísimos preceptos de la ley para garantizar la libertad del ciudadano en el último momento de su vida, constatar la verdad de sus disposiciones y alejar abusos en perjuicio de los herederos.

La prueba de la observancia de las formalidades prescritas por la ley para la validez de un testamento, debe resultar del testamento mismo, y no de otros actos probados por testigos. Esta es una regla elaborada por la doctrina francesa, más concretamente de Aubri y Rau, y que ha sido aceptada por todas las legislaciones, incluso la nuestra. Deben tenerse por solemnidades todas las que el Código exige para cada una de las especies del testamento, aún cuando no se exprese que su omisión entraña la nulidad del testamento.

El número y calidad de las solemnidades depende del grado de cultura, de las costumbres y moralidad de cada pueblo, pues el legislador ha de tener todo esto muy en cuenta. Deben ser las necesarias para hacer auténticas, segura y permanente la última voluntad. Desde tal punto de vista pueden distinguirse dos sistemas: el moderno, muy sencillo, y el romano de Partidas, mucho mas recargado de solemnidades tanto internas como la institución del heredero y desheredación para el que tenía herederos forzosos y otras externas, tendientes a evitar fraudes. Las solemnidades prescritas por la ley para evitar fraudes, algunas han perdurado en todas las legislaciones a través del tiempo, otras han desaparecido en la mayoría de las legislaciones, sin embargo ciertas solemnidades de este tipo se conservan como reminiscencias históricas; así tenemos el caso de la rogación de los testigos que aún se conservan en las legislaciones forales españolas.

Por razón de la forma los testamentos se clasifican en: ordinarios y comunes o solemnes o generales y en especiales o extraordinarios o privilegiados o menos solemnes. Los testamentos ordinarios, llamados también comunes, solemnes, generales, son aquellos que la ley pone a disposición del testador, en cualquier circunstancia, y salvo ciertas incapacidades físicas para determinadas formas, de suerte que toda persona capaz puede indistintamente usar de esas formas para disponer de sus bienes contemplatio mortis. Los testamentos especiales llamados también extraordinarios, privilegiados y menos solemnes, son aquellas formas, distintas de las anteriores, que la ley permite usar, en eventos graves, a determinadas personas, que tendrían dificultades presuntivamente insuperables para testar en las formas ordinarias y que tienen una duración limitada.

Las legislaciones modernas agrupan las formas de los testamentos comunes en tres tipos:

1º.- Los testamentos por acto público, o sea aquellos en que la declaración de voluntad ha sido hecha ante una persona investida de carácter oficial, por ejemplo: notarios, jueces, autoridades administrativas (cónsules). Etc.

2º.- Testamentos esencialmente privados, es decir, aquello en que el testador interviene sólo en la realización del acto sin que presten asistencia o concurso ni funcionarios ni testigos, como sucede en el testamento ológrafo.

3º. Testamentos mixtos, que participan de las dos categorías anteriores, y entre los que se encuentran el testamento cerrado, y los testamentos hechos ante testigos aunque sin la presencia de un funcionario público.

Los testamentos especiales o privilegiados se otorgan en circunstancias muy especiales y en ciertos casos, además, de consideración a la calidad personal del testador. Los testamentos privilegiados, que se otorgan en consideración a circunstancias extraordinarios o muy especiales, son: el testamento marítimo, el testamento en tiempo de peste, el testamento del que se encuentra en inminente peligro de muerte, el testamento hecho en las regiones invadidas durante la guerra (Francia). Etc. Los testamentos privilegiados hechos en circunstancias excepcionales peor cuyo otorgamiento es permitido únicamente en consideración a la calidad del testador podemos citar únicamente el testamento militar el cual solo se otorga en tiempo de guerra para los militares, voluntarios, rehenes y civiles al servicio del ejercito.

Nuestra legislación clasifica las formas testamentarias en atención a las solemnidades prescritas para las distintas formas, en testamentos solemnes y menos solemnes. Tal clasificación tiene importantes consecuencias de derecho, siendo las principales las referentes a nulidades, a la validez del testamento en cuanto al tiempo, en cuanto a los efectos originados de la revocación de los solemnes y de la caducidad de los privilegiados y en cuanto a la validez en El Salvador de los testamentos otorgados en país extranjero. A continuación haré un somero análisis de las consecuencias señaladas con el fin de tener una idea anticipada de tales circunstancias puesto que las mismas corresponde trasladarlas con más extensión en paginas posteriores.

En cuanto a las nulidades que tienen su origen en la emisión de formalidades ordinarias, la ley es más severa cuando se trata de testamentos solemnes en caso de testamentos privilegiados, puesto que para éstos se han dispensado muchos requisitos en forma dadas las excepcionales circunstancias en que se otorga, por ello la doctrina del favor testamenti se aplica con mayor amplitud en esta clase de testamentos. En cambio en los testamentos solemnes y ordinarios, la ley es más rigurosa respecto a las formalidades prescritas y su omisión acarrea siempre la nulidad del acto.

Respecto a la validez de los testamentos en cuanto al tiempo, tenemos que los testamentos solemnes solo la pierden en caso de revocación; mientras el testador no cambia de opinión y otorgue uno nuevo las disposiciones testamentarias conservan plena eficacia; por el contrario, los testamentos privilegiados tiene la peculiaridad de que caducan con el transcurso del tiempo, su eficacia se mantiene durante el tiempo que dure la circunstancia excepcional por a que se otorgó mas un lapso de tiempo que la misma ley señala cuando ha cesado tal circunstancia.

Otro efecto importante que resalta es la clasificación de los testamentos, es el relativo a la revocación y caducidad. Los testamentos solemnes solo pueden ser revocados, no puede hablarse de caducidad respecto de ellos; los testamentos privilegiados pueden ser revocados y además caducan. La revocación se supone por un acto de voluntad del testador; cuando cambia la voluntad, en cambio, la caducidad se produce por ministerio de la ley. La revocación puede ser total o parcial; la caducidad siempre es total, porque quita eficacia a todo el testamento.

Pero el efecto más importante que existe como consecuencia de la clasificación de los testamentos, es que solamente los solemnes u ordinarios otorgados en país extranjero, de conformidad a las leyes de dicho país, pueden hacerse valer en El Salvador; en cambio, los testamentos privilegiados otorgados en el extranjero que no lo sean de conformidad a la legislación salvadoreña no pueden hacerse valer en nuestro país.

II. TESTAMENTO SOLEMNE Y MENOS SOLEMNE

Art. 1005.- El testamento es solemne, o menos solemne.

“Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere.”

“El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades, por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley”.

El Testamento solemne o es abierto o cerrado.

“Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedoras de sus disposiciones a las personas que según la ley deben presenciarlo; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que dichas personas tengan conocimiento de ellas”.

El Código clasifica los testamentos, en consideración a las formalices a que se hallan sometidos, en solemnes y menos solemnes. Todo testamento es un acto solemne, lo que sucede es que para los solemnes la ley establece formalidades ordinarias y comunes según la clase de testamento que se ha de otorgar. Los testamentos menos solemnes o privilegiados son aquellos en que pueden omitirse algunas formalidades, teniendo en cuanta las excepcionales circunstancias en que se otorgan, no son tan solemnes como los que llevan tal nombre, sin dejar de ser solemnes.

Las formas propias de cada uno de los testamentos solemnes han sido ordenadas por el derecho común en vista de los fines indicados por la naturaleza de cada uno, aunque respondiendo ambos a garantizar la sinceridad y certeza de la declaración de última voluntad. Esos fines particulares son: en cuanto al abierto, que sean reducidas a escritura en un acto notarial las declaraciones de voluntad hechas por el testador; y en cuanto al cerrado, que no pueda dar acto escrito falso sustituirse a aquel que el testador presente conteniendo su última voluntad.

En los testamentos solemnes al testador corresponde el derecho de elegir la forma que desee; es decir, que cualquiera que tenga condiciones requeridas por la ley puede elegir una de esas formas; la ley no le impone ninguna, ni por la cualidad personal, ni por la naturaleza de la disposición, ni por la importancia del patrimonio, salvo determinadas casos en que por defectos físicos que afectan el testador solamente le es accesible una forma determinada, por ejemplo el ciego solo puede testar nuncupativamente, el mudo solo puede otorgar testamento cerrado, etc.

Al escoger el testador una forma determinada ha de seguirla hasta el final y observarla por completo, sin que pueda mezclar una con otra. Lo dicho constituye el principio de la autonomía de las formas de cada testamento, el cual debe entenderse no solo en el sentido de no ser exigibles mayores solemnidades que las establecidas para cada especie de testamento, so pretexto de no ser necesarias en otras distintas, sino también el sentido de no ser excusable la ausencia de la propia de cada uno de ellos, por no corresponder a otra clase de testamento. Con tal principio se mantiene la independencia de las diversas formas, sin que sea posible mezclarlas o confundirlas, ni completar la una con la otra.

Las formas de los testamentos privilegiados no son de libre elección; su uso válido esta subordinado a la calidad personal y circunstancias extraordinarias en que se encuentra el testador a solo a estas últimas. Sin embargo el testamento privilegiado subordinado a la calidad personal y circunstancias anormales en que su otorgamiento se permite, no se imponen forzosamente dichas formas al testador, éste es libre de utilizar las formas privilegiadas o solemnes a su arbitrio, porque las disposiciones que regulan las formas de los testamentos privilegiados no derogan a aquellas que rigen las formas de los testamentos solemnes, sino que son agregadas para proveer a necesidades extraordinarias; así, tenemos, por ejemplo: en tiempo de guerra, un militar puede otorgar testamento nuncupativo, o puede otorgar testamento cerrado.

Tienen de común las formas solemnes y privilegiadas que no difieran en cuanto al contenido del acto testamentario; es decir, que por cualquier forma, sea solemne o menos solemne, puede disponer del patrimonio a título singular o universal, así como sobre las mismas materias extrapatrimoniales. Sirven igualmente para revocar un testamento anterior, pero teniendo siempre en cuenta lo dispuesto en el inciso 2º del Art. 1143.

En cuanto al problema de las solemnidades sobre abundantes la doctrina francesa, a la que sigue nuestra legislación, considera que no afectan la validez del testamento, ya que únicamente es necesario que se cumplan los requisitos exigidos por la ley para que el acto tenga existencia jurídica y validez formal. Casos de solemnidades sobre abundantes serian: la intervención de un número mayor de testigos que los requeridos para la forma escogida por el testador, el uso sobre abundante de formulismos notariales, etc.

Nuestra legislación acepta como testamentos solemnes, sólo el nuncupativo o abierto y el cerrado.

El testamento abierto, llamado también nuncupativo y público; es aquel en que el testador hace del conocimiento de los testigos y el notario sus disposiciones de última voluntad. Este testamento ofrece ventajas respecto del cerrado; la intervención del notario es por regla general una garantía de que no se harán disposiciones inoficiosas o que, por cualquier otro motivo, no pueden cumplirse; brinda una mayor seguridad, haciendo posible su destrucción por quedar asentado en el protocolo. Pero, por otra parte, presenta como inconveniente más grave, el hecho de que él impera un rígido formalismo; la más mínima desviación de las formas impuestas por la ley, entraña la nulidad. Otro inconveniente, a veces importante, del testamento abierto, es que no permite guardar el secreto de las disposiciones de última voluntad; la intervención del notario, testigos, empleados, del notario y de toda aquella autoridad o persona que tenga acceso, por cualquier motivo, al protocolo hace posible la divulgación de las disposiciones testamentarias.

El testamento abierto es un testamento público, porque está hecha la declaración de voluntad de un instrumento público, y es un instrumento que por la intervención del notario, tiene plena autenticidad ipso jure. Se llama abierto porque la voluntad del testador es conocida por el notario y de los testigos. Se llama nuncupativo, de nuncupare, nombrar, porque generalmente la manifestación de voluntad se hace oralmente. Sin embargo el término nuncupativo no ha sido unánimemente aceptado por las legislaciones para designar el testamento abierto, porque puede darle una minuta por escrito al notario que contenga sus declaraciones de voluntad y éste solamente se limite a darles forma y orden e introducirlas en el protocolo, y en el otorgamiento el testador solo se limite a expresar que las disposiciones que el notario lea a su presencia y a la de los testigos constituye su última voluntad. Por ello, muchas legislaciones emplean el término nuncupativo para designar el testamento verbal.

El testamento cerrado o secreto, llamado por los romanos testamento místico, es aquel por el que el testador, sin relevar su última voluntad, declara que se halla contenida en los sobres cerrados que presenta a las personas que han de autorizar el acto. Es una forma híbrida, resultante de la adopción de formalidades tanto del testamento abierto como del ológrafo; del abierto se han tomado la presencia de notario y testigos, y del ológrafo, la característica de ser concretas sus disposiciones. El uso del testamento cerrado es bastante limitado por que exige formalidades engorrosas como la presencia de un número mayor de testigos.

El testamento abierto como público y conocido que puede ser todos, se puede ejecutar desde el momento de la muerte del testador, que es cuando se hace irrevocable y tienen pleno efecto todas sus disposiciones. No ocurre lo mismo con el testamento cerrado, porque ser secreto su contenido no son conocidas sus disposiciones; para que se pueda ejecutar el testamento cerrado es necesario que se verifique la apertura y publicación del mismo, lo cual puede hacerse una vez fallecido el testador, de donde resulta que las disposiciones contenidas en el testamento cerrado son secretas hasta el momento de su apertura y publicación.

Son testamentos privilegiados: el testamento militar y el testamento marítimo, formas que se encuentran reguladas en el Capitulo IV del Título III, Libro Tercero del Código Civil.

No contempla nuestra legislación el testamento ológrafo, que es aquel hecho por el testador de su puño y letra, fechado y firmado por el mismo testador. El tribunales ológrafo, en aquellos países donde existe, es considerado como testamento solemne, ordinario o común, y su aceptación ha sido amplia en las legislaciones modernas.

Tampoco acepta nuestra legislación el testamento verbal, no obstante que dicha forma testamentaria existió como testamento privilegiado fue suprimido por la ley de 29 de abril de 1910. el testamento verbal ha sido suprimido en la mayoría de las legislaciones por la frecuencia con que se presta el fraude.
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SEGUNDA PARTE

EL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL SALVADOR

SUMARIO:

CAPITULO PRIMERO: EL TESTAMENTO SOLEMNE EN GENERAL

CAPITULO SEGUNDO: EL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, NUNCUPATIVO O PÚBLICO.

CAPITULO TERCERO: DEL TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO.

CAPITULO CUARTO: INVALIDEZ E INTERPRETACIÓN DE LOS TESTAMENTOS

CAPITULO PRIMERO

DEL TESTAMENTO SOLEMNE EN GENERAL


I. EL PRINCIPIO “LOCUS REGIT ACTUM”

La regla que establece que la forma de los actos jurídicos se rige por la ley del lugar donde estos se realizan es una de las más antiguas y notorias que existen en el Derecho Internacional Privado. Tal regla es conocida con el nombre de “locus regit actum”.

Se pretendió encontrarla aplicada en algunas disposiciones del Derecho Romano, citándose al efecto al la 34 de Reg. Juris. L 17 del Digesto y la ley 9 del Código, de Testamentis. VL. 23; pero, en realidad, los textos de una y otra ley no se refieren precisamente a las formas de los actos jurídicos.

Pero lo que si está perfectamente comprobado es que los post glosadores se valieron de esta regla para resolver de alguna manera las frecuentes dificultades que se presentaban con motivo de los testamentos. El caso especial que al efecto sirvió para sus discusiones, se hizo célebre. En Venecia, para la validez de un testamento se exigía la presencia de dos testigos, mientras que según el derecho común de Italia era necesaria que comparecieran siete. El problema que entonces se planteó fue resolver si el testamento hecho por un extranjero, de acuerdo con las formas locales de una ciudad determinada, sería válido y produciría sus efectos respecto de los bienes situados en un país regido por leyes diferentes. Bartola y sus discípulos admitieron y popularizaron la regla, no obstante la ruda oposición que encontraren de parte de los jurisconsultos de la escuela Realista, los que durante mucho tiempo continuaron convirtiéndola, especialmente los estatuarios de la escuela francesa y de la holandesa, especialmente los estatuarios de Escuela francesa y de la holandesa, porque naturalmente, aún cuando unos y otros reconocían la necesidad de recurrir a ella, comprendían que al aceptarla, abrían una brecha al principio de la territorialidad, del cual eran todos decididos partidarios. Además, tropezaban con la dificultad de encontrar como incluirla en la clasificación de los estatutos, si correspondería a los personales o a los reales. Demoulin había demostrado la diferencia entre las condiciones de fondo y las que se refieren propiamente a la forma de los actos; y de ahí que se estableciera la regla como un estatuto mixto, con el carácter obligatorio de todo estatuto. Pero no obstante las objeciones formuladas por unas y otros, la naturaleza de las cosas y la fuerza de la necesidad, hicieron triunfar la regla, que al fin se impuso, si bien limitándose un tanto su carácter obligatorio.

En el proyecto del Código Francés, se consagró expresamente la regla, al decir: “La forma de los actos se regla por las leyes del país en que se han ejecutado o celebrado”. Combatido este artículo en el Tribunado, por estimarse deficiente su redacción, aunque se reconocía que el contenía una máxima de derecho que jamás había sido discutida, fue suprimido, aunque dicha disposición fue reproducida en otros artículos, como el 47, en lo referente a los actos de estado civil.

No obstante que la regla, de que la ley del país en que se realiza el acto es para lo que debe regir las formas, se presenta tan sencilla en apariencia, no por eso dejan de existir confusiones, porque no se han fijado con precisión los límites y el alcance que debe tener; y de ahí que el parecer de los tratadistas respecto de ella no se muestren uniformes, por más que todos estén de acuerdo en reputar el adagio locus regit actum como un principio inestable.

Acto significa el hecho de acción jurídicos, la declaración de voluntad; pero también se entiende en el sentido material de documento. La palabra forma se presta asimismo a interpretaciones, porque además de significar la figura de determinación exterior de las cosas, puede entenderse en el sentido de estar conforme a las reglas del derecho y prácticas establecidas; según fuere la aceptación en que se la tome, quedarían sujetas a la ley del lugar donde se celebren, aquellas formalidades que se refieren a la esencia misma del acto o contrato, o sea las intrínsecas. Para que un acto jurídico sea válido debe llenar las condiciones de fondo y las de forma. Así, para que untes sea válido, no basta que el testador sea legalmente capaz (formas intrínsecas), sino que es indispensable además, que la voluntad haya sido expresada de una manera especial, es decir, de acuerdo con las formalidades extrínsecas.

Se han dividido las formalidades en: habilitantes, intrínsecas o viscerales, extrínsecas y de ejecución. Las habilitantes son aquellas que convierten en capaces, para realizar determinados actos, a personas que por razón de su estado eran incapaces para ello, como la autorización de las personas que tienen la patria potestad para que puedan casarse los menores de edad, la asistencia del tutor o curador, la autorización judicial, etc.; formalidades que en realidad están comprendidas en el estatuto personal. Las formalidades intrínsecas o viscerales son las que constituyen la esencia misma del acto, tales como el consentimiento en la compraventa, la casa objeto del contrato, etc. Las extrínsecas o instrumentales, son las verdaderas formas del acto, las que indispensablemente deben observarse para realizarlo, ya como manifestación de la voluntad, del consentimiento, o como medio de proporcionar la prueba. Las de ejecución son aquellas que debe cumplir la persona para que el acto produzca los efectos que de el se originan, como la inscripción en el Registro en caso de una hipoteca, etc.

El principio locus regit actum solo se aplica a las formalidades extrínsecas de los actos, y los tratadistas están de acuerdo en que no se aplican a las habilitantes y viscerales porque dichas formalidades se rigen en el estatuto personal y no por el estatuto formal. Las formalidades de ejecución se rigen por la lex fori, en consecuencia no se les aplica la regla de que tratamos. En cuanto a la constitución y transferencia de los derechos reales, vemos que está sometida a la lex rei sitas.

Toca a continuación examinar el fundamento de la regla y cómo se justifica su aceptación. Los estatuarios, a pesar de que consideraban este principio como una derogación a los rígidos preceptos de las leyes territoriales, lo admitieron, sin embargo, tomando por fundamento la imperiosa necesidad de facilitar la vida jurídica internacional.

Este criterio se ha mantenido hasta en la actualidad y se acepta ante la imposibilidad en que se encontrarían los individuos que tuvieran que hacer operaciones jurídicas en el extranjero, si no pudieran acudir a las formas del país donde se encuentren. Es por lo menos, muy difícil conocer las formalidades exigidas por la ley del país donde el acto deba producir sus efectos, y en muchos casos, será imposible al extranjero llenar las formalidades que su ley nacional determina, pues podrá ocurrir que las autoridades del país, se nieguen a intervenir en la forma y modo que exija la ley del extranjero, exponiéndolo así a nulidades por carecer de algunos requisitos legales, imposibilitando de esta manera a realización de actos jurídicos, lo que equivaldría a paralizar el desarrollo de las transacciones privadas entre individuos de distintos Estados.

Además de fundamentarse el principio locus regit actum en una necesidad práctica, existen razones de orden teórico de suma importancia. Así tenemos a Merlín dice: “no es por un simple motivo de conveniencia por lo que, respecto de la forma probatoria de los actos, se ha dado la preferencia sobre todas las demás leyes a las del lugar en que aquellos se han estipulado, sino que hemos fundado esta elección en principios verdaderos. En efecto, los actos toman, por decirlo así, sustantividad en el lugar en que se realizan; la ley del lugar es la que les da fuerza y vida: ésta debe ser por consiguiente, la que determina y rija la forma”.

Pillet dice que la regla mencionada por una parte contribuye a la protección de los intereses de los individuos y por otra representa en cierta forma una idea de orden; pero también afirma que la validez internacional de un acto hecho conforme a la ley del lugar donde se efectúo, es condición indispensable al establecimiento de toda comunidad jurídica, fundada sobre la aplicación armónica de las diversas leyes positivas.

Para Bevilaqua los actos jurídicos son declaraciones de voluntad h echas de acuerdo con la ley, que, al darle forma les imprime fuerza operante y valor social. Para la sociedad internacional poco importa que sea la ley del país A del país B la que fecunda la voluntad individual por el influjo de la ley; en virtud de ella fue legítimamente adquirido el derecho y en tal concepto debe ser respetado.

El principio locus regit actum se refiere a las formalidades extrínsecas y en ello hay acuerdo unánime, de tal suerte que los actos efectuados observando las formalidades establecidas por la ley del lugar donde se realizaron, se consideran válidos en todas partes. Pero en cuanto a sus efectos y alcances no hay el mismo acuerdo, pues mientras unos tratadistas opinan que solo se refiere a los actos públicos y no a los privados, otros sostienen que la regla debe aplicarse tanto a los actos públicos como a los actos privados.

Nuestra legislación contempla, en forma general, el principio locus regit actum en el artículo 17 C., al decir: “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país que hayan otorgado. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Procedimientos Civiles. La forma se refiere a las solemnidades externas; y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgadas y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se expresa”.

Esta disposición es deficiente porque solo se refiere a las solemnidades o forma de los instrumentos públicos; pero se completa con el inciso 2º del Art. 16 que dá valor en El Salvador a los contratos otorgados válidamente en país extranjero, en conformidad a las leyes del mismo país y con otras disposiciones del Código; así el Art. 116, reconoce la validez del matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes del mismo país, y el artículo 1021, reconoce la validez del testamento otorgado en el extranjero si se han observado en él las solemnidades prescritas por la ley del otorgamiento, sin otra limitación que la de ser un testamento solemne.

La ley no habla de los instrumentos privados porque éstos, generalmente, no están sujetos a regla en su otorgamiento, sino a la voluntad de las partes; pero en los casos en que la ley local haya prescrito formas especiales deberán ajustarse a ellas los interesados.

De todo lo dicho se infiere que, los testamentos deben tener las formas requeridas en el lugar del otorgamiento, cualquiera que sea la nacionalidad o el domicilio del causante. En nuestro medio esta afirmación es válida, porque se admite su validez de un testamento otorgado en el extranjero no importando que su autor sea salvadoreño o extranjero, pues basta que se hayan observado las solemnidades exigidas por la ley del país en que se otorgue.

En cuanto al tiempo, ¿ que ley ha de aplicarse a las formas testamentarias? La validez del acto testamentario depende siempre de la observancia de la ley que rija al tiempo de hacerse. Así tenemos, que una ley o reforma posterior no cambia la situación jurídica del acto, ni a favor ni en perjuicio del mismo, aunque dicha ley o reforma sea dada viviendo el testador. Por ejemplo, si una nueva ley establece otra forma testamentaria, para el caso el testamento ológrafo, los testamentos ológrafos otorgados en nuestro país con anterioridad a dicha ley no tienen validez, son inexistentes; si por una reforma, como sucedió con la actual ley de Notariado, se requiere de una cantidad menor de testigos, si en el testamento hecho antes de la reforma mencionada no comparecieron el número requerido en eso entonces para la validez del acto, el testamento es nulo, no importando que por la reforma introducida dicho testamento tenga el número de testigos requeridos. Se aplica en esta materia el principio tempos regit actum, o sea que las formas se rigen por la ley vigente al tiempo de realizase el acto testamentario.

II. REQUISITOS COMUNES A TODO TESTAMENTO SOLEMNE

La forma testamentaria es el conjunto de requisitos que la ley establece para poder expresar válidamente la declaración de última voluntad. Existen requisitos que son comunes a todo testamento, sea este solemne o privilegiado; pero también existen requisitos que sólo son comunes a las forma solemnes, y de ellos nos ocuparemos a continuación.

Los requisitos comunes a las formas solemnes admitidas por nuestra legislación son: a) los testamentos solemnes son siempre actos notariales; y, b) los testamentos solemnes son siempre escritos.

Los testamentos solemnes se otorgan siempre ante notario debidamente autorizado. La intervención de notario en el otorgamiento de esta clase de testamentos lo diferencia de los menos solemnes o privilegiados que se otorgan ante ministros de fe, o sea ante personas que no tienen calidad de notario.

En nuestro medio, el notario es un delegado del Estado que ejerce una función pública para robustecer, con presunción de verdad, los actos en que interviene, para colaborar en la formación correcta del negocio jurídico y para solemnizar y dar forma legal a los negocios jurídicos privados. En esta definición se ve claramente que quedan comprendidos los Jueces de Primera Instancia con jurisdicción en lo civil, los Jefes de Misión Diplomática Permanente y los Cónsules de Carrera en los casos en que ejercen función notarial. El anterior concepto nos da una mejor idea de lo que es un notario que el contenido en el Art. 1 de la Ley de Notariado que dice: “el notario es un delegado del Estado que da fe de los actos, contratos y declaraciones que ante sus oficios se otorguen y de otras actuaciones en las cuales intervengan, todo de conformidad con la ley”.

En el testamento abierto, la intervención del notario contribuye a la claridad y precisión de las disposiciones testamentarias y al uso de un lenguaje técnico; previene las captaciones, asegurando la libertad del disponente.

En el testamento cerrado hay dos actos que lo integran: el cuero del testamento, que en nuestro país debe constar por duplicado, y las actas de las carátulas, estas últimas son actas notariales que se protocolizan. Siendo el cuerpo del testamento un acto ajeno a la intervención del notario, que emana exclusivamente del testador, no se extiende hasta él la naturaleza de instrumento auténtico que poseen las carátulas, y es únicamente un instrumento privado. Solo valdrá el cuerpo del testamento como escritura pública, después de su protocolización. La intervención del notario en el testamento cerrado tiene por objeto evitar que se conozca el contenido del testamento; a tal efecto, el notario debe tener especial cuidado de que los sobres que contienen el cuerpo del testamento queden perfectamente cerrados, y que no puedan abrirse dichos sobres sin que queden señales evidentes de que han sido abiertos.

En los testamentos privilegiados no se requiere para su otorgamiento de la intervención de un notario; sin embargo, dichos testamentos se otorgan ante ministros de fe, que pueden ser funcionarios militares, jefes militares u oficiales navales, que en cierto modo ejercen una especie de función notarial. Digo que ejercen en cierto modo una función notarial, porque los ministros de fe dan fe de que ante ello se otorgó un testamento privilegiado. No obstante esa circunstancia no podemos decir que existen formalidades notariales en esa clase de testamento.

Por último, es requisito común a todo testamento solemne que sea un acto prescrito; así lo indica el Art. 1006 al decir: “El testamento solemne es siempre escrito”. El artículo citado considera la escritura como de la esencia del testamento solemne, es decir, como una solemnidad cuya inobservancia afecta la esencia del acto. Ahora bien, será la escritura un requisito o solemnidad de los testamentos solemnes, o por el contrario, es la escritura una característica de todo testamento, sea este solemne o privilegiado.