LACAP - Recurso de Revisión en Libre Gestión

Hace un tiempo presenté una oferta en un proceso de Libre Gestión a una institución de gobierno por X cantidad, y me parecía que dicha cantidad era competitiva, y casi estaba seguro de que sería adjudicado.

Para mi sorpresa, casi un mes después porque en la UACI de dicha institución se tardaron muchísimo en evaluar las ofertas que realmente eran muy sencillas, resultó adjudicado otro competidor pero por aproximadamente 800 dls más de lo que yo había ofertado. Es decir, yo estaba lógicamente dentro del precio de mercado, y era una oferta más baja que la adjudicada. Obviamente en procedimientos administrativos como las evaluaciones en las UACI contituyen las comisiones de evaluación y estas dicen si la oferta cumple o no, y por qué. Lo interesante realmente no es que haya perdido, sino que al ser un proceso abreviado como es la Libre Gestión, y al no pedir muchos requisitos, sino que prácticamente se cotiza por precio sin mayores condiciones ni requisitos, un oferente más caro haya ganado.

Pues bien, surgida la duda, y viendo que de la adjudicación al más caro nunca se notificó al resto de competidores, sino que me enteré revisando manualmente en COMPRASAL, me dediqué a profundizar en el tema de las Libres Gestiones y estoy viendo algunos vacíos en la ley que considero deberían ser estudiados:

1.- No procede un Recurso de Revisión en las Libres Gestiones.
2.- No notifican a los competidores de las Libres Gestiones sobre la adjudicación de un tercero. (por esto no procede revisión).

Por tal motivo, lo único que queda al concursante de Libre Gestión es, al no ganar bajo estas circunstancias, pedir la documentación del proceso por medio de la Oficina de Información Pública a ver si se puede detectar el "error" por el cual no ha sido adjudicado y corregir en la próxima vez, pero al final siempre no reclamar aun sindiendo que pueda haber algún tipo derecho violentado.

Realmente el Recurso de Revisión no es exclusivo para las Licitaciones o Concursos. El Art. 76 de la LACAP regula: "De toda resolución de adjudicación o declaratoria de desierto pronunciadas en los procedimientos de contratación regulados por esta Ley, que afectaren los derechos de los particulares, procederá el recurso de revisión, interpuesto en tiempo y forma". Asi podemos tambien considerar que, aunque no en su totalidad, existiran procesos de Libre Gestión que deriven en un Contrato Administrativo, la doctrina nos dice que de igual forma la Orden de Compra es una forma de Contrato.

El principal problema radica en la Notificación de dichos procesos, es decir de la Libre Gestión, ya que la mayoría de Instituciones de la Administración Pública no acostumbran a notificar el resultado de éstas. No es que exista un vacío legal como tal, sino que la interpretación de la norma podrá no ser lo suficientemente clara al respecto, el Art. 74 establece "Todo acto administrativo que implique notificación y que afecte derechos o intereses de los ofertantes y contratistas, deberá ser notificado dentro de los dos días hábiles siguientes de haberse proveído."

Entonces volvemos a lo mismo ¿Porqué no se notifica la Libre Gestión?. En este punto no queda otra explicación mas que la costumbre, cuando en realidad debería notificarse por alguno de los medios establecidos por la Ley para tal fin. ¿Sera necesario una reforma Legal al respecto o únicamente cambiar el Criterio de los Servidores Públicos?

Estoy convencida que no es necesario una reforma.

Lo que es necesario es cambiar la costumbre del funcionario, porque la ley es clara el establecer la obligatoriedad de notificar dentro de los dos días hábiles siguientes de haberse proveído toda resoluciòn que afecte derechos o intereses de los ofertantes y contratista.-

Pues cambiar el criterio de un funcionario es muy difícil. Es como si quieres cambiar la idea de los doctores que atienden en el ISSS a personas con hipertención menores de 35 años (simplemente dicen que eres payaso y que no tienes nada). Como no pagues un privado y lo compruebes mediante juicio no los sacarás del error.

Pues bien, hay un documento que se llama Preguntas Frecuentas sobre la LACAP emitido por la UNAC donde es claro en lo siguiente:

"Si uno de los ofertantes siente que sus derechos han sido afectados por el resultado del procedimiento de una Libre Gestión o Contratación Directa, atendiendo a lo que establecen los Arts. 57, 74 y 76 LACAP es improcedente la interposición de dicho Recurso ya que éste procede solamente contra las resoluciones de adjudicación o declaratoria de desierto en la Licitación o Concurso Público vinculadas con los actos que la LACAP manda a notificar expresamente de conformidad al Art. 74 de esa Ley, es decir, que el resultado de la Libre Gestión y Contratación Directa no implica notificación formal, lo cual imposibilita contar el plazo legal para la interposición del recurso de revisión.

Admitir y tramitar un Recurso de Revisión para los casos de contratación Directa o Libre Gestión, le estaría obstaculizando la posibilidad al particular que se siente afectado de seguir con la acción contencioso administrativa por haber tramitado un recurso no reglado, agotando para éste la vía administrativa, así lo establece la Honorable Sala de lo Contencioso Administrativo sosteniendo que: “Esta Sala ha considerado en reiteradas ocasiones que frente a los recursos no previstos en la ley aplicable a la materia o que, aún estando previstos, no procedan para el caso particular (también denominados recursos no reglados), la Administración, en cumplimiento de su obligación constitucional de dar respuesta a las peticiones que se le formulen, puede emitir actos administrativos que de ningún modo se consideran impugnables mediante la acción contencioso administrativa.”(SIC – Sentencia de las diez horas del día veintisiete de noviembre de dos mil ocho, 28-N-2004)

Se recomienda manejar los resultados de Libre Gestión y Contratación Directa de esa forma (como un “resultado”) y no como “adjudicaciones o declaratorias de desierto” supuestos los cuales la LACAP señaló exclusivamente para la Licitación o Concurso Público y que implican una notificación formal.

Se debe entonces comunicar tales resultados en COMPRASAL y a criterio de la Institución pueden informar del mismo al ganador mediante un comunicado escrito y a los demás participantes, pero no deben hacerlo formalmente por los efectos que genera anteriormente explicados." (idem)

¿Comentarios?

Esta parte de la LACAP es sujeta a un análisis sobre dicha situación, ya que en primer lugar recordemos que el competente para toda adjudicación se encuentra establecido en el Art. 18, en general es el Titular de una Institución; sin embargo éste podrá designar algunas funciones como la adjudicación, lo cual no implica la inobservancia de la Ley o del procedimiento a seguir.

En el Art. 79 de la misma Ley se establece que "Para las adquisiciones de bienes o servicios en los procesos de libre gestión, podrá emitirse Orden de Compra o Contrato", asi pues, podemos observar que realmente la Orden de Compra derivada de una Libre Gestión es una forma de contrato.

Teniendo claro la competencia para la adjudicación, así como la formalización de la contratación, llegamos a la obligación de notficar, al respecto el Art. 68 nos da una consideración básica para dicha notificación: "Las convocatorias para esta modalidad de contratación y sus resultados deberán publicarse en el Registro del Sistema Electrónico de Compras Públicas".

Asi, al establecer que deben publicarse los resultados de la Libre Gestión, esto implica una forma de Notificación, algo que podemos asimilar a la notificación por tablero en los tribunales !! Sin embargo, para asegurar los Derechos de todos los participantes, deberá utilizarse un mecanismo más efectivo y que garantice en alguna medida la notificación.

Una vez solventado el problema de la notificación, se abre la puerta para el Recurso de Revisión.

En este tema podemos seguir fundamentando y explicando algunas situaciones y asideros legales, pero el punto problematico es la falta de notificación de los procesos de Libre Gestión. Y que el Recurso de Revisión si podrá proceder para las adjudicaciones por esta modalidad.

¿Pero qué pasa con lo preceptuado por la UNAC en el sentido de lo dispuesto por la Corte? Se que siempre tiene que ver con la notificación, pero ellos lo interpretan diferente: la publicación en COMPRASAL es solamente "Resultados", y una notificación debe ser formal.

Esta claro que no se puede interponer recursos no reglados. La LACAP establece que el Recurso procede para cualquiera de las formas de contratación reguladas en la misma ley, o como dice el Art. 76 los procedimientos de contratación regulados por la LACAP.

El problema central de la falta de Notificación formal en la Libre Gestión es reconocer si existe un Acto Administrativo, hasta donde se agota la vía administrativa y si procede el Recurso ?

En cuanto a lo preceptuado por la UNAC, en ningún momento puede estar sobre la Ley, en ese sentido, se debe tener claridad lo regulado por la normativa.

Existe una problematica en cuanto a la publicación de los resultados y la notificación, en ese ámbito podemos relacionar lo establecido por el CPCM en cuanto a las diferentes formas de notificación, así podemos tener una mejor base para un análisis de la notificación.

Finalmente, si existen derechos de terceros que pueden ser vulnerados o irrespetados, debe definirse con mayor claridad la procedencia de un Recurso. Recordemos que algunos montos pueden estar aproximadamente por $54 mil, ahí cabe la posibilidad de contratar por Libre Gestion ciertos productos o servicios que conlleven a vigilar la aplicación de todas las garantías procedimentales.

Como he expuesto, esta tela da para mucho corte. Muchos compartimos el criterio que si debe existir una notificación formal en la Libre Gestión, a efecto de garantizar el respeto de derechos a los particulares que participan en los procesos de contratación, y delimitar la vía administrativa y posterior habilitación de un Recurso de Revisión. ¿Porqué impedirlo? ¿No es parte de la transparencia? ¿No garantiza procesos que sean menos corruptibles?

Precisamente. Se trata de transparencia.

En lo particular, me parece que las Libres Gestiones, y en algunos casos hasta las Contrataciones Directas, son poco transparentes, al punto que muchos participantes en licitaciones han caído en el juego de procurar llegar desde una LP hasta una CD.

Ahora bien, como les comentaba, estoy probando el sistema de "transparencia", y amparándome en la Ley de Acceso a la Información Pública, que dice que son Información Oficiosa:

"Art. 10

19.-Las contrataciones y adquisiciones formalizadas o adjudicadas en firme, detallando en
cada caso:
a. Objeto.
b. Monto.
c. Nombre y características de la contraparte.
d. Plazos de cumplimiento y ejecución del mismo.
e. La forma en que se contrató, ya sea por medio de licitación o concurso, público o por invitación, libre gestión, contratación directa, mercado bursátil o cualquier otra regulada por la ley.
f. Detalles de los procesos de adjudicación y el contenido de los contratos" (idem)

Así mismo, que la una vez concluido los procesos administrativos y ejecutoriada la resolución razonada debería pasar a formar parte de la información oficiosa:

"Art. 10 numeral 24. Los organismos de control del Estado publicarán el texto íntegro de sus resoluciones
ejecutoriadas, así como los informes producidos en todas sus jurisdicciones." (idem)

Vamos a ver cómo reaccionan.

¿Como la ven?

En relación a lo aportado sobre transparencia, me parece adecuado que se realice la publicación de la Resolución, ya que recordemos que por su misma naturaleza, en los procesos de Licitación y Concursos, al tener carácter público, cualquier persona podrá tener acceso al expediente, una vez esté firme la contratación.

Tenemos que fomentar un cambio de cultura en nuestros Servidores Públicos, en los que la transparencia, probidad y ética, se reflejen en sus Actos.

Ya hubo resolución: "Declarase improcedente la solicitud de acceso a la información presentada por constituir información inexistente."

Básicamente dicen que no existe los siguientes documentos que solicité:

- Acta de Recepción de Ofertas (Justificación: al no haber apertura de ofertas, no hay acta de recepción)
- Acta de Evaluación de Ofertas (Justificación: la evaluación se hizo por cuadro comparativo, no hay acta de evaluación.)
- Resolución Razonada de Adjudicación (Justificación: La resolución razonada de adjudicación es improcedente en este caso, y como no se hizo una RRA entonces el documento no existe).

Por otro lado comentarte que el proceso al que se participó fue por Libre Gestión... Como no está totalmente regulado, y al no clasificarse como Licitación/Concurso entonces parecería que el expediente no es de carácter público. Habría que estudiar esto más a detalle.

En todo caso, ahora mismo ya he mandado otra solicitud por medio de la Oficina de Información Pública de dicha institución, solicitando que se me haga entrega de una copia digital del expediente de este proceso, a ver con qué me salen ahora.

Estimados Ghettho y maioiq: El planteamiento que hacen es sumamente interesante para ser analizado en un foro sobre el particular. Sin embargo, pautas de mejora podrían salir a montones, pero la realidad es muy distinta.

La raíz de esto se encuentra en los criterios que tiene actualmente la Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (UNAC), dependencia, como ustedes lo sabrán, del Ministerio de Hacienda. Pues bien, comencemos por jerarquía. En opinión jurídica de la Corte de Cuentas, basados en criterios de la LACAP, las disposiciones de la UNAC son VINCULANTES para las UACIs.
Sobre el particular que tratamos, hay una opinión de la UNAC, que fue divulgada, de fecha 20 de abril de 2012 (Ref. UNAC-N-00173-2012) en la que dicen, tratando en específico de una contratación directa:

"La denominación que se le dé a dicha resolución, no es la que incide en la posibilidad de que proceda un Recurso de Revisión, para el caso de las contrataciones directas, ya que éste fue concebido por el legislador para ser interpuesto en los procesos de licitación o concurso público, dicha afirmación se fundamenta en el texto de los Arts. 57, 74 y 76 LACAP, en la medida en que debe mediar una notificación formal para que comience a correr el plazo de interposición del Recurso. A contrario sensu, la LACAP no estableció como acto que implique notificación formal los resultados de la Libre Gestión y de la Contratación Directa, aunque, por transparencia y publicidad los resultados de la primera y la resolución, de la segunda, deban ser publicados en el Sistema Electrónico Comprasal (Art. 68 LACAP). Adicionalmente, tramitar un Recurso de Revisión en la Libre Gestión y en la Contratación Directa tiene dos efectos: * Desnaturalizar los procesos de compra expedita y simplificada de las instituciones, que incluso en determinados casos se tramitan para satisfacer requerimientos emergentes o urgentes; y * Tramitar un recurso no reglado, lo cual en sentencias de la sala de lo contencionso administrativo, implica cerrar la posibilidad de tramitar un juicio contencioso administrativo."

El Reglamento de la LACAP (2013) en el mismo sentido, únicamente indica que el Jefe de la UACI o qien éste designe comunicará al Oferente seleccionado (no dice adjudicado) la decisión de contratarlo (Cf. Art. 63 RELACAP) Sin embargo, la LACAP sí se refiere a adjudicación en la libre gestión (cf. inc. 2o Art. 18)

Ahora bien, jurídicamente el asunto se dio por terminado con la publicación, este año 2014, del "Manual de Procedimientos para el Ciclo de Gestión de Adquisiciones y Contrataciones de las Instituciones de la Administración Pública" (véase numeral 6.5 pág. 50), que establece que "la comunicación del adjudicatario, se realiza únicamente con el que haya resultado seleccionado en el proceso y que el resto de participantes, se darán por enterado, por medio de la publicación oportuna de los resultados de estos procesos, en COMPRASAL".

En consecuencia, la UNAC estableció que:
1. No habrá notificación formal: habrá una comunicación al seleccionado únicamente.
2. No se admitirán recursos de revisión.

Ante lo cual queda únicamente el panorama ya trazado por Ghettho: solicitar a la UACI respectiva el acceso a la verificación del Expediente, que no debería ser exclusivamente por copias o escaneos a través de la Oficina de Información y Respuesta (OIR), sino a pedirlo físicamente en las instalaciones en donde lo tengan. Y, en el caso de encontrar vulneración de derechos o anomalías e ilegalidades, acudir con su respectiva demanda a la Sala de lo Contencioso Administrativo (como bien lo sugiere la UNAC en su Opinión).

Finalmente, amigo Ghettho, la resolución que le dieron por la OIR es ilegal, es decir, haber declarado improcedente su petición, puesto que, aunque usted ocupó un lenguaje más propio de las licitaciones y concursos públicos, en el fondo debieron haberle proporcionado a) Documento en el que conste recepción de ofertas (aunque no sea acta), b) El cuadro comparativo de la libre gestión y c) La resolución de adjudicación o selección por parte del Titular o designado (Art. 18 LACAP) que sí debería existir. En este sentido le invito a que la respuesta que le dieron la lleve al Instituto de Acceso a la Información Pública (IAIP), y le garantizo su respuesta debida. Dicha entidad, IAIP, tine el criterio que "de conformidad con el Art. 10 ordinal 19 de la LAIP, las contrataciones y adquisiciones formalizadas o adjudicadas en firme constituyen información pública oficiosa." (Resolución NUE 45-A-2014 (AA)) y esto incluye las libres gestiones, como lo dice dicha resolución.

Espero haber contribuido a la discusión. Saludos.

Licenciado Solis, muchas gracias por su respuesta tan detallada. Me ha quedado claro lo normado por la UNAC.

En cuanto al tema de la IAIP, déjeme comentarle que ya he enviado una nueva solicitud a la oficina del Oficial de Información de la institución a la que se presentó la oferta argumentando, precisamente, lo contenido en el artículo 10, ordinal 19 de la LAIP, en el sentido se me facilite una copia escaneada del expediente completo de la contratación, incluido el proceso de adjudicación, como lo marca el artículo. Agotada esta vía, creo que procedería enviar notificación al IAIP, tal como me lo aconseja usted.

Por otro lado comentarle que este caso particular me parece interesante porque como suelo ser muy insistente (de lo que algunos carecen) y me gusta llegar hasta las ultimas consecuencias, esto podría contribuir al asunto de transparencia.

Pero hay algo que me deja un poco mal sabor de boca. Como le he dicho antes, he entendido perfectamente lo normado por la UNAC y su carácter vinculante, pero me parece que el criterio de compra expedita, que en otros países le dicen "Proceso de compra abreviada" no debe confundirse necesariamente con "Compras emergentes o urgentes". Para este ultimo tipo existen los estados de excepción o estados de emergencia, que en otros países, además, se extienden hasta las compras públicas.

Si bien una Libre Gestión es una compra bajo un proceso abreviado, no es en ningún caso una compra necesariamente de emergencia o urgente. Por ejemplo: para el caso que expuse, la adjudicación ha tardado 45 días calendario en ser declarada; un tiempo por demás largo para un proceso abreviado como este, porque es el tiempo que por lo regular se tarda un proceso de Licitación/Concurso. Es decir, lo único abreviado ha sido la cantidad de requisitos exigidos y el monto del proyecto, no así el carácter de tiempo por urgencia o emergencia. Dicho de otro modo: este proyecto no era ni urgente ni emergente, y por poco no puede ni clasificarse siquiera como abreviado.

Adicional a lo anterior, no creo que necesariamente un proyecto de Libre Gestión al que se admita hacer notificación formal a todos los participantes, y los recursos de revisión entorpezcan tanto. Es un proceso abreviado de todas formas. En las licitaciones las adjudicaciones salen como al mes o mes y medio, y su alguien recusa entonces se tarda otro mes aproximadamente, y así...
En una Libre Gestión esto debía ser similar, pero al hacer los comparativos de precios y condiciones deberían ser más eficientes y declarar ganadores o procesos desiertos de forma rápida, al igual que al revisar los recursos interpuestos, que como máximo fuesen 45 días para todo el proceso.

Por otro lado, ahora voy a poner a prueba el sistema de "transparencia", a ver si me dan copia del expediente. Un ejemplo: En Costa Rica todos los procesos de licitación, concurso, libre gestión, compras directas, etc, son tan abiertos que yo hoy voy a pedir una copia de un expediente completo y me la dan, incluyendo los correos electrónicos internos de los miembros de la Comisión Evaluadora, y sus conversaciones, las cartas del resto de oferentes que han pedido la misma información y han hecho observaciones sobre las ofertas de los competidores, etc. EL criterio aquí es diferente: esa información no se la podemos dar hasta que esté todo declarado en firme, porque puede entorpecer el proceso de evaluación, o en su defecto favorecer a intereses de un particular. En Costa Rica el criterio es: transparencia, pura y dura. Los procesos son así de abiertos, y la participación conjunta de los oferentes y la comisión evaluadora en el proceso de revisión y evaluación para la adjudicación garantiza un menor grado de posibilidad de corrupción. Estos procesos normalmente no tardan más de 45 días. Eso si, en Costa Rica se puede ir a la Controloría Pública a poner un Recurso de Revisión a cualquier adjudicación, y allí si puede tardar mucho, y la Controloría botar todo el proceso, pero ese es otro cuento.